《行政法与行政诉讼法》期末考试A卷
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专业：法学
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一、问答题（每小题 10分，共50 分）
1、 简述行政的特征。
答：（1）行政法律关系中必有一方是行政主体。（2）行政法律关系具有非对等性。（3）行政法律关系主体的权利义务一般是法定的。（4）行政主体实体上的权利义务是重合的。（5）大多数的行政法律关系争议由行政机关或行政裁判机构依照行政程序或准司法程序加 以解决，只有在法律有规定的情况下，才由法院通过司法程序解决。
2、 简述行政主体的含义。
答：是指能以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能对外承担行政法律责任，在行政诉讼中能作为被告应诉的行政机关或法律、法规授权的组织。
3、 简述行政行为的构成要件。
答：(1)行政行为成立的主体要件。行为的主体必须是拥有行政职权或有一定行政职责的国家行政机关，或者法律、法规授权的组织。或者行政机关委托的组织和个人。(2)行政行为成立的主观要件。行为主体有凭借国家行政权力产生、变更或消灭某种行政法律关系的意图，并有追求这一效果的意思表示。(3)行政行为成立的客观要件。行为主体在客观上有行使行政职权或履行行政职责的行为。即有一定的外部行为方式所表现出来的客观行为。(4)行为的功能要件。即行为主体实施的行为能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。
4、 简述行政许可的特征。
答：（1）行政许可是依申请的行政行为。
（2）行政许可存在的前提是法律的一般禁止。
（3）行政许可是授益性行政行为。
（4）行政许可的目的在于抑制公益上的危险或影响秩序的因素， 确保财政收入。
（5）行政许可是要式行政行为。
5、 简述行政复议的特点。
答：（1）行政复议由法定的行政主体进行（2）行政复议是依申请的行为（3）行政复议是一种行政裁判行为（4）行政复议同时对行政行为的合法性和合理性迸行审查（5）行政复议按照特定行政程序进行
二、论述题（20分）
论述我国行政诉讼的特有原则。
答：行政诉讼与其他诉讼相比，其特有原则和制度有:
(一)审查具体行政行为合法性的原则。1.行政诉讼的审理客体是具体行政行为而不是抽象行政行为。行政诉讼法之所以这样规定，主要理由是:①根据宪法及地方组织法的规定，审查抽象行政行为合法性的权力由各级人大及其常委会以及作出抽象行政行为的机关的上级行政机关行使。②实践表明，人民法院拥有监督具体行政行为合法性的优势，由人民法院监督行政机关的具体行政行为，有可能使监督更为广泛、经常、公正、有效。2.人民法院审查具体行政行为，原则上是进行合法性审查而非合理性审查。其原因有二:①为使行政机关能对大量错综复杂的具体事件作出适当处理，法律、法规赋予行政机关在法定范围内享有自由裁量权。在行使自由裁量权的过程中发生的适当与否的问题，原则上应由行政机关内部通过行政复议解决，人民法院不能代替行政机关作出决定。②行政诉讼的目的，一是保护公民、法人或其他组织的合法权益;二是维护和监督行政机关依法行使行政职权。两者都与具体行政行为的合法性密切相关，法院只有通过司法审查确认具体行政行为是否合法，并作出相应的裁决，才能达到行政诉讼的目的。
(二)特定主管原则。其含义是:1.人民法院只主管法律法规规定其管辖的那一部分行政案件;2.法律法规规定由人民法院主管的行政案件，必须由人民法院管辖。
(三)选择复议原则。即在法律、法规没有明确规定必须经过复议的情况下，当事人对行政复议有选择权。
(四)不停止被诉行政行为执行的原则。国家的行政管理具有连续性，如果一经当事人起诉即停止行为的执行，势必影响行政管理的效率和相关人对行政行为的信任，有时还会损害公共利益。但同时对某些特殊情况，行政诉讼法作了如下例外规定:1.被告认为需要停止执行的可停止执行;2.人民法院根据原告的申请或者依据职权，认为不停止执行会给原告造成难以弥补损失，且停止执行不违背社会公共利益的可停止执行;3.有关法律、法规规定可以停止执行的。
(五)行政机关负举证责任的原则。举证责任是指当事人在诉讼中对自己提出的事实有责任加以证明，如果不能提供足够的证据，则要承担败诉的风险。在刑事诉讼中，举证责任在原告一方;在民事诉讼中，谁主张谁举证;而在行政诉讼中则要求被告行政机关负举证责任，这反映了行政诉讼证据制度的特点。
(六)不适用调解原则。适用调解的前提是诉讼当事人双方有权在法律规定的范围内处分自己的权利。行政诉讼的被告是行政机关，行政机关所拥有的行政管理职权不仅是一种权力，而且也是一种职责，行政机关只能依法行使，不能随意处分。因此，人民法院审理行政案件，不适用调解，不能要求行政机关在依法作出的行政行为的基础上作出某些让步，以求迅速结案。不适用调解的例外情况是对于行政赔偿案件的处理。
(七)有限司法变更原则。司法变更权即法院判决变更行政机关的行政决定的权力。我国行政诉讼采用了有限司法变更制度，即在通常情况下，对行政机关的具体行政行为，法院只能裁决维护或撤销，只有对行政处罚显失公正的，法院才可以判决变更。
三、案例分析题（30分,每小题6分）
案情：某公司系转制成立的有限责任公司，股东15人。全体股东通过的公司章程规定，董事长为法定代表人。对董事长产生及变更办法，章程未作规定。股东会议选举甲、乙、丙、丁四人担任公司董事并组成董事会，董事会选举甲为董事长。
后乙、丙、丁三人组织召开临时股东会议，会议通过罢免甲董事长职务并解除其董事，选举乙为董事长的决议。乙向区工商分局递交法定代表人变更登记申请，经多次补正后该局受理其申请。
其后，该局以乙递交的申请，缺少修改后明确董事长变更办法的公司章程和公司法定代表人签署的变更登记申请书等材料，不符合法律、法规规定为由，作出登记驳回通知书。
乙、丙、丁三人向市工商局提出复议申请，市工商局经复议后认定三人提出的变更登记申请不符合受理条件，分局作出的登记驳回通知错误，决定予以撤销。
三人遂向法院起诉，并向法院提交了公司的章程、经过公证的临时股东会决议。
问题：
1.请分析公司的设立登记和变更登记的法律性质。
2.如市工商局维持了区工商分局的行政行为，请确定本案中的原告和被告，并说明理由。
3.如何确定本案的审理和裁判对象？如市工商局在行政复议中维持区工商分局的行为，有何不同？
4.法院接到起诉状决定是否立案时通常面临哪些情况？如何处理？
5.《行政诉讼法》对一审法院宣判有何要求？
答：1.公司的设立登记为行政许可。《行政许可法》规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。公司法规定，设立公司应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合公司法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或股份有限公司。不符合规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或股份有限公司。公司的设立登记的法律效力，是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份，符合“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动”，为行政许可。 公司的变更登记指公司设立登记事项中的某一项或某几项改变，向公司登记机关申请变更的登记。
对变更登记的性质认识不尽统一，有两种主流看法。一种意见认为是行政许可，理由是未经核准变更登记，公司不得擅自变更登记事项;公司登记事项发生变更时未依法办理变更登记的，需要承担相应法律责任。另一意见认为是行政确认。理由是变更登记并不决定公司的身份或资格，只是对民事权利的确认。
2.乙、丙、丁为原告，被告为市工商局和区工商分局。本案中，针对区工商分局的决定，乙、丙、丁申请复议。如市工商局作出维持决定，根据行政诉讼法26条第2款规定，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和行政复议机关是共同被告，故市工商局和区工商分局为共同被告。行政诉讼法第25条第1款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。故乙、丙、丁为原告。
3.本案的审理裁判对象是市工商局撤销区工商分局通知的行为。如果市工商局维持了区工商分局的行为，那么原行政行为(登记驳回通知书)和复议决定(撤销决定)均为案件的审理对象，法院应一并作出裁判。
4.接到起诉状时，对符合法定起诉条件的，应当登记立案。当场不能判定的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案;不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定;如起诉状内容欠缺或有其他错误的，应给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。
5.一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在10日内发送判决书;定期宣判的，宣判后立即发送判决书。宣判时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
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